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Affidamento condiviso Stampa E-mail

La legge e le sue prime applicazioni . Ma, quale il processo?
Avv. Giovanna Chiara

Il legislatore italiano continua ad intervenire nel sistema giuridico del nostro Paese in modo del tutto asistematico e disorganico utilizzando leggi e leggine senza porsi il problema che la forza di un ordinamento giuridico sta nella sistematicità delle regole del processo per la tutela dei diritti.
Particolarmente in materia di famiglia, e specificamente riguardo ai FIGLI, anche se uno dei capisaldi della riforma del 1975 è stato la pur imperfetta equiparazione della situazione dei figli naturali a quella dei figli legittimi, cercando di tutelare l' "interesse del minore", comunque sia nato (dal matrimonio o senza matrimonio), tuttavia è sempre rimasta senza soluzione la elaborazione di un processo unitario per le crisi familiari. Sono rimaste concorrenti le competenze del Tribunale Ordinario, quella del Tribunale per i Minorenni, del Giudice Tutelare e del Presidente del Tribunale, articolate in differenti "riti" Collegio, Giudice Unico, Camera di consiglio e così via...
La miopia del legislatore continua sull'onda di pressioni disparate, che fanno proliferare leggi speciali e novelle dei codici, per tutelare interessi di questo o quello con mezzi e strumenti per farsi sentire.
Non fa eccezione la nuova legge sull'affidamento condiviso (L. 8 febbraio 2006 n. 54): all'art. 1, modifica il codice civile (art. 155: aggiungendo gli articoli 155 bis, tre, quater, quinques, sexies); all'art. 2, modifica il codice di procedura civile (art. 708, inserendo l'art. 709 bis); all'art. 3 detta "Disposizioni penali", richiamando l'art. 12 sexies della legge sul divorzio (reato ex art. 570 del codice penale, per la violazione degli obblighi di natura economica); all'art. 4 detta "Disposizioni finali"; e chiude con l'art. 5, per significare che dalla legge non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
Riguardo ai principi sostanziali, la legge, fermamente voluta dalle associazioni dei padri separati, stabilisce quello della "bigenitorialità". Vale a dire: anche se i genitori non convivono più, il minore "ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale" (art. 1)
Chi non è d¹accordo con questo principio?!
Probabilmente non c'era bisogno di una legge, dal momento che la cosiddetta "bigenitorialità" è acquisita nella giurisprudenza minorile.
D'altra parte, il rapporto madre/figlio, determinato dalla gravidanza, dall¹allattamento, dal primo apprendimento nel rapporto simbiotico con la madre, è asimmetrico rispetto al ruolo paterno, ed é improbabile che una "legge" possa stabilire una "eguaglianza"², senza tener conto della differente situazione biologica. Tanto è vero che, al di là delle pressioni delle associazioni dei padri separati, particolarmente quando i bambini sono molto piccoli, sono proprio i padri che li affidano tranquillamente alla madre (oltre il 90%, nelle separazioni consensuali).
Il problema non è l'affermazione astratta della "bigenitorialità", ma l'attuazione nel concreto. E, si è detto in molte occasioni, non si può andare con i carabinieri a imporre ai genitori di comunicare correttamente tra loro. Semmai possono essere usati strumenti psicologici, come la mediazione familiare, per condurre i genitori che si separano ad affrontare il proprio trauma personale nel rapporto con l'altro, evitando pericolose strumentalizzazione dei figli.
Ma la legge affida al giudice la sentenza, che potrà essere una pronuncia di difficile esecuzione, se non ci sono le premesse di una corretta comunicazione tra i genitori nell¹interesse del figlio ed un equilibrio anche di supporto economico.
E, così capita di sentire padri che brandiscono l'affido condiviso come una clava: Dicono: "³Io non vado in mediazione: la pazza sei tu, che ti vuoi separare." Minacciano: "Adesso che c'è l'affido condiviso ti farò vedere se ti devo dare l'assegno...."; Sostengono: "Ti faro vedere come controllo io il bambino;" Oppure, "Il bambino lo porto da mia madre...", moltiplicando il contenzioso al quale attribuiscono aspettative rivendicative, proprio quando le madri che lavorano, invece, si aspettano dall'affido condiviso maggiore collaborazione nell'educazione dei figli.
Per la verità, le prime sentenze applicative della legge, appaiono abbastanza "ragionevoli". Rielaborando concetti già consolidati, siccome la vita quotidiana del bambino non può essere sballottata dagli umori di contesa, alla pronuncia di affido condiviso si accompagna il "collocamento" del minore nella casa di uno dei due genitori: il più idoneo, ad avviso del Tribunale, che continua ad essere la madre, regolando più i meno minuziosamente, a seconda delle necessità e delle risultanze di causa, il rapporto del figlio con l'altro genitore.
Ma questa legge, con una piccola frase inserita nell¹art 4: "disposizioni finali" ha sollevato anche un grosso problema che riguarda la competenza nel caso di genitori naturali che si separano, laddove è detto: "Le disposizioni della presente legge di applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati".
Nonostante le lacune processuali della riforma del diritto di famiglia, si era consolidata la competenza del Tribunale per i Minorenni per l'affidamento dei figli naturali, mentre è del Tribunale Ordinario la pronuncia sull'affidamento ed il mantenimento dei figli, in occasione dei procedimenti di separazione e di divorzio, ed è sempre del Tribunale ordinario la competenza per fissare il mantenimento per i figli naturali.
La nuova legge, sul punto, chiaramente lacunosa e tecnicamente imprecisa, non ha concentrato la competenza a decidere sull¹affidamento e sui profili economici per tutti i figli (naturali o legittimi, cioè nati dal matrimonio), ma ha portato ulteriore confusione.
Così, alcuni Tribunali per i Minorenni declinano la loro competenza sull'affidamento dei figli naturali, ritenendo competente il Tribunale Ordinario. Invece i Tribunali Ordinari ritengono che rimanga, per l'affidamento dei figli naturali, la competenza del tribunale per i minorenni.
Dovrà decidere, sul conflitto di competenza, la Corte di Cassazione.
Nel frattempo, siccome non possiamo dire ai figli minorenni di aspettare a crescere mentre i Tribunali decidono, raccomandiamo ai genitori, legittimi o naturali, di essere saggi e di trovare altri strumenti per risolvere i loro propri conflitti e dedicarsi a crescere serenamente i loro figli, nella convivenza o nella separazione.

Giovanna Chiara